（二） 施工合同的组成

1、主体
1）含义：平等的，人格化的发包人，承包人
2）建设工程发包人主体资格的规定：
（1）《关于实行建设项目法人责任制的暂时制定》
（2）《建筑市场管理规定》――发包人条件
（3）《工程项目建设管理单位管理暂行规定》——发包人性质
3）建设工程承包人主体资格的规定
（1）《建筑法》――施工企业条件
（2）《建筑市场管理规定》——施工企业具体要求

2、客体
1）含义：建设工程；
2）范围：各类建筑、市政设施、道路桥梁、堤坝码头、管道安装、设备安装等。

3、施工合同的主要权利与义务
1）发包人――权利（取得建成的建设工程师）义务（支付工程额）；
2）承包人――权利（获取工程款）义务（交付建设工程）。

（三） 施工合同的作用
1、明确发包人与承包人的权利和义务
施工合同的表现：双方行为准则的“制约性、关系性”。

2、保护双方的权益的依据
1）保护双方的合法权益，
2）追究违反合同责任的依据。

3、社会经济秩序的稳定作用。

五、其他建设工程中的常见合同
1、监理合同
1）合同性质：委托合同，标的物为服务。
2）《建设工程委托监理合同》示范文本GF2000-2020：――合同组成部分
（1） 监理投标书或中标通知书
（2） 本合同标准条件
（3） 本合同专用条件
（4） 在实施过程中双方共同签署的补充与修正文件。
2、物资采购合同
――买卖合同，如钢材水泥等各种材料、设备……
3、承揽合同
――桩的制作、钢筋成型、根据特殊要求定型制造的物资
4、机械设备租赁合同
5、运输合同、仓储合同
6、借款合同
――向银行的贷款
7、技术合同
8、保险合同
9、居间合同

第三节 施工合同的示范文本

――施工合同示范文本

一、合同示范文本的概况和背景

1、国际通用的FIDIC条约：
1）国际咨询工程师联合会（最具权威性的咨询工程师组织），
FIDIC总部为瑞士洛桑――ASPAC（亚太地区成员协会）、
CEDIC（欧洲共同体成员协会）、
CAMA（非洲成员协会集团）、
RINORD（北欧成员协会集团），
2）《土木工程施工合同条件》――
1.通用条件， 2.专用条件， 3.合同的标准格式。

2、施工合同示范文书的制定
1）名称：《建设工程施工合同》GF－1999－0201，
2）颁布时间：1999年12月，
3）制定人：（1）中华人民共和国建设部
（2）国家工商行政管理局

3、修订示范文本的必要性：
1）依法鉴订的需要，
2）工程项目的需要，
3）借鉴国际、完善合同文本的需要。

4、施工合同示范文本的基本组成：
1）第一部分 协议书
2）第二部分 通用条款
3）第三部分 专用条款
4）附件1 承包人承揽工程项目一览表
5）附件2 发包人供应材料设备一览表
6）附件3 房屋建筑工程质量保修书

5、示范文本的特性
1）使用优点：规范性，可靠性，完备性。
2）特点：
（1）固定性与灵活性结合，
（2）条件完备便于使用，
（3）保证重点、有的放矢，
（4）有利监督和处理纠纷。

二、施工合同示范文本的《协议书》
1、合同主体
1）发包人：具有工程发包主体资格、具有支付工程价款的能力
2）承包人：具有工程承包主体资格、被发包人接受的当事人及合法继承人
（必须为法人，且具有建设工程施工资质证书的企业法人）。

2、《协议书》的组成
1）工程概况：
1.工程名称
2.工程地点
3.工程内容
4.工程立项批准文号
5.资金来源。

2）工程承包范围：施工工作范围和工作内容

3）合同工期：
1.开工日期（绝对日期、相对日期、条件日期）
2.竣工日期
3.合同总工期(日历天数)

4）质量标准：1.基本要求――不低于最低规范要求 2.合同要求

5）合同价款：人民币金额的反映（大写及小写）

6）组成合同的文件：
1.本合同协议书， 2.中标通知书， 3.投标书及其附件，
4.本合同专用条款， 5.本合同通用条款，
6.标准、规范及有关技术文件， 7.图纸， 8.工程量清单，
9.工程报价单或预算书，
10.工程的洽商、变更等书面协议或文件

7）词语定义符合《通用条款》

8）承包人的工期、质量承诺

9）发包人的付款承诺

10）合同生效：
1.合同订立时间
2.合同订立地点
3.双方约定的生效情形。

三、示范文本《通用条款》和《专用条款》
1、文本的实质：
对建设工程施工合同所涉及的各类名称、词语、状态、等的定义和解释。
2、文本内容的提要：
1） 词语定义及合同文件
2） 双方一般权利和义务
3） 施工组织设计和工期
4） 质量与检验
5） 安全施工
6） 合同价款与支付
7） 材料设备供应
8） 工程变更
9） 竣工验收与结算
10） 违约、索赔和争议
11） 其他
3、《通用条款》中合同文件及解释顺序：
1）本合同协议书，
2）中标通知书，
3）投标书及其附件，
4）本合同专用条款，
5）本合同通用条款，
6）标准、规范及有关技术文件，
7）图纸，
8）工程量清单，
9）工程报价单或预算书。
4、《通用条款》和《专用条款》的差异
1） 通用条款：通用性的定义或解释，
2） 专用条款：就合同工程的专用的定义或解释。

第四节 合同管理

一、管理主体

1、行政管理部门（建设行政主管部门及工商行政管理部门）

2、当事人（发包人及承包人）

二、行政管理部门

1、管理实质：依法管理

2、国家工商管理行政局：
（1）组织管理经济合同，
（2）组织规范各类市场的经营秩序，
（3）组织实行合同行政监管，
（4）组织查处合同欺诈。

3、建设部：
（1）指导和规范全国建筑市场，拟定规范建筑市场各方主体的市场行为，
（2）在工程招投标、建设监理、建筑安全生产、建筑工程质量、合同管理和工程风险方面的规章制度进行监督执行。

三、发包人的合同管理

1、管理段划分：
（1）签订管理（签订前/谈判签订），
（2）履行管理，
（3）档案管理。

2、签订管理：
（1）签订前的预审
（2）签订中谈判管理

3、履行管理：
（1）依据合同、履行自己应尽义务，
（2）依据合同规定、行使权利――工期控制权/质量检验权/数量检验权，
（3）竣工验收、履行结算义务。

4、档案管理：
（1）全部合同文件，工程竣工资料，竣工图纸，竣工验收证明，工程结、预算书；
（2）有关的签证，记录，协议，补充合同，备忘录，函件及电报电传。

四、承包人的合同管理

1、签订前管理：施工合同可行性

2、谈判签订管理：“三权对立模式”（减少合同漏洞）即洽谈权、审查权、批准权。

3、履行管理：

•  依据合同制定总计划，季（月）计划，确保工期

•  图纸交底，施工方案，质量验收，确保质量

•  采购依据要求的材料和设备

•  合理组织劳动力

•  按需安排机械、设备

•  提供完备的竣工资料

•  合理调整预结算，办理工程决算

•  对房子保修期履行责任

4、档案管理（合同管理制度）：

•  工作岗位责任制

•  合同内部会签制度

•  审查批准制

•  监印制

•  检查和奖励制

•  统计考核制

•  档案制（搜集、整理、分类、登记、编号、装订、保管）

五、风险管理

1、概念：
（1）客观存在，
（2）不确定性

2、风险的划分：

1）按阶段划分――前期风险、设备采购阶段风险、设计阶段风险、施工阶段风险，
2）按责任人分――发包人风险、承包人风险、第三方风险。

3、技术与环境风险：

1）地址地基条件

2）水文气象条件

3）施工设备

4）设计变更与图纸供应不及时

5）技术规范

6）施工组织设计

7）施工技术水平。

4、经济风险：

•  招标文件

•  生产要素市场价格

•  金融市场

•  材料、设备供应

•  国家政策调整

5、合同签订与履行风险：

•  合同条款问题

•  缺乏风险、索赔、担保、保险内容

•  缺少第三方影响条件

•  发包人资信问题

•  分包因素

•  发包人代表或监理问题

6、风险管理：风险预测、风险责任后分析、评价。

7、风险处理：控制风险，转移风险，保留风险。

六、合同索赔

1、概念：
（1）非自己过错，
（2）对非自己实际过失产生的损失提出给予补偿的要求。

2、法律依据：《民法通则》、《合同法》、《示范文本》（详细依据）

3、合同索赔的成功条件：
（1）签订合同是索赔成功的前提，
（2）研究合同是寻找索赔机会的方法，
（3）加强合同履行管理是捕捉索赔机会的环节，
（4）科学索赔方法是推行索赔制度的关键。

本章作业练习（或案例）

1、 当事人之间订立合同，对当事人双方有何意义？

2、 在建设工程合同履行中，发包人和承包人分别有哪些行为属于违约？

3、 工程监理的合同是何种类型的合同，包含哪些内容？

4、 建设工程施工合同，主要应该表示发包人和承包人的哪些权利和义务？

5、 施工合同示范文本对工程建设有哪些直接的作用？

6、 某建设工程的施工过程中，承包人在何种情况下可以向发包人要求增加工程造价？

7、 合同管理的工作应表现在哪些单位或部门来进行？