第七章 建设工程合同

本章教学目标

1. 了解我国现行合同法的基本规定。

2. 掌握建设工程合同的性质、要求。

3. 熟悉建设工程合同示范文本的组成结构。

4. 学会工程施工合同的一般编制方法。

第一节 合同法的基本规定

一、合同概念与法律特征
1、《合同法》设立背景
1）原有法律：1981年全国人大依次通过颁布了《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国仲裁法》

2）新法律：《中华人民共和国合同法》于1999.3.15通过、于1999.10.1起施行

2、《合同法》内容构成：（分总则、分则、附则，共23章）
总则：
1.一般规定
2.合同的订立
3.合同效力
4.合同履行
5.合同变更和转让
6.合同权利义务和终止
7.违约责任
8.其他规定

分则：
9.买卖合同
10.供用电、水、煤、热力合同
11.赠与合同
12.借款合同
13.租赁合同
14.融资租赁合同
15.承揽合同
16.建设工程合同
17.运输合同
18.技术合同
19.保管合同
20.仓储合同
21.委托合同
22.行纪合同
23.居间合同
附则：

3、合同概念
（1） 合同法的目的：
为了保护合同当事人的合法权益、为了维护社会经济秩序、促进社会主义现代化建设。
（2） 合同（契约）定义：
广义上――是权利与义务的关系
狭义上――是平等主体的自然人、法人其他组织之间，设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
不包括 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。
（3） 合同主体（当事人）：自然人、法人，其他组织。
（4） 合同客体（对象）：物、行为、精神产品。
（5） 合同内容：民事权利和义务。

4、合同的法律特征：
（1） 民事法律行为
（2） 当事人的法律行为
（3） 合法的法律行为
（4） 当事人的法律平等地位。

5、订立合同的基本原则
（1） 遵守法律、行政法则原则
（2） 自愿原则
（3） 公平和法律地位平等原则
（4） 诚实信用原则
（5） 等价有偿原则
（6） 不得损害社会公共利益和扰乱社会经济秩序原则

二、 合同的订立
1、合同当事人
1） 合同订立当事人资格：
应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力，
当事人依法可以委托代理人订立合同。
2） 订立合同当事人形式：
（1）公民（自然人）
（2）法人（企业法人）
（3）机关、事业单位、社会团体的法人。

2、合同的形式
1）形式：书面、口头及其他。
2）书面形式：“合同书、信件、数据电文等”有形地表现所载内容的形式，如建设工程合同应当采用书面形式
3）合同的示范文本。

3、合同内容
（1） 当事人约定
（2） 一般包括：
当事人名称或者姓名和住所
标的
数量
质量
价款或报酬
履行期限、地点、方式
违约责任
解决争议的方法

4、订立合同的程序要约、承诺
（1） 基本程序一要约、承诺
（2） 要约：是希望和他人订立合同的意思表达，该意思表示应当符合下列规定――
内容具体确定
表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（招标文件—要约）
（3） 要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。（招标活动—要约邀请）
（4） 承诺（接受）：是受要约人同意要约的意思表达。（投标文件－承诺、新要约）
（5） 新要约：受要约人对要约内容作出实质性变更。

5、合同成立、成立地点
（1） 合同成立条件：自双方当事人签字或盖章时合同成立。
（2） 成立地点：承诺生效地点。

三、 合同的效力
1、合同的成立与效力
1） 合同效力：合同是否有效，有效合同对当事人具有法律约束力、受法律保护。
2） 合同成立与生效关系：
（1）依法订立的合同，自成立时生效
（2）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效时，依照其规定。
3） 合同生效的必要条件：
（1）主体合格、
（2）意思表示真实、
（3）不违反法律不损坏社会公共利益
4） 合同生效后产生的法律的约束力。

2、附条件合同与附期合同
（1） 附条件合同：
附条件合同：1.附生效条件的合同，自条件成就时生效。2.附解除条件的合同，自条件成就时失效。（如施工合同中，优质质量奖励、工期提前奖励等）
（2） 附期限合同：
1.附生效期限的合同，自期限届至时生效。2.附终止期限的合同，自期限届满时失效。（如施工合同中，工程预付款、工程进度款、工程结算价款的支付约定）

3、无效合同
有下列情形之一的，合同无效：
1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；
2）恶意串通，损害国家、集体或者第三者利益；
3）以合法形式掩盖非法目的；
4）损害社会公共利益；
5）违反法律、行政法规的强制性规定。

4、无效免责条款：
1） 造成对方人身伤害的，
2） 因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

5、可变更与可撤销合同
1） 定义：当事人一方在法律规定构成条件下，请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销合同。
2） 构成条件：
（1）重大误解，
（2）显失公平，
（3）欺诈，
（4）胁迫，
（5）乘人之危。
3） 其他规定——无效合同、被撤销合同：
（1）合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
（2）合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。


四、 合同的履行
1、全面履行合同义务的原则
（1） 原则：当事人应按照约定全面覆行自己的义务。
当事人应遵循诚实、诚实、信用原则、根据合同性质、目的和交易习惯、履行、通知、协助、保密等义务。

（2） 全面履行义务：
1、约定义务
2、附随义务（无需约定）

2、约定不明确条款的协议补充：
1）质量要求：国家标准、行业标准、通常标准、符合合同目的的特定标准；
2）价款或报酬：履行地的市场价格，按规定执行政府定价或政府指导价；
3）履行地点：
（1）给付货币的，在接受货币一方所在地履行，
（2）交付不动产的，在不动产所在地履行，
（3）其他，在履行义务一方所在地履行；
4）履行期限：债务人可随时履行，债权人可随时要求履行，应给对方必要的准备时间；
5）履行方式：按有利于实现合同目的的方式；
6）履行费用的负担：履行义务的一方负担。


五、 合同变更与转让
1、合同变更
1）原则：当事人可以协商变更合同。
2）变更的内容：应当是原合同中的“标的、履行地点、履行期限、方式、价款与支付、违约责任、争议解决方式”等，不应当是合同主体。
3）变更的形式：采用原合同订立的形式。

2、合同转让
1）合同转让规定：
（1）债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人（但合同性质、当事人约定、法律规定 不得转让的除外），债权人转让权利的，在通知债务人后发生效力；
（2）债务人将合同的义务全部或部分转让给第三人的，应当经债权人同意；
（3）当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
2）建设工程合同不得转让。


六、 合同权利义务的终止
1、合同权利义务终止的法律规定
有下列情形之一的，合同权利义务终止：
（1） 债务已经按照约定履行；
（2） 合同解除；
（3） 债务相互抵销；
（4） 债务人依法将标的物提存；
（5） 债权人免除债务；
（6） 债权债务同归于一人；
（7） 法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

2、后合同义务
（1） 法定义务，详见《合同法 92条》，
（2） “建设工程的质量保修制度”是后合同义务。

3、解除合同的规定
1） 约定解除：当事人协商一致，可以解除合同。
2） 法定解除：
（1）因不可抗力致使不能实现合同目的的，
（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，
（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，
（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，
（5）法律规定的其他情形。

4、合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

七、违约责任――常见的违约行为

1、不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。

2、未支付价款或报酬

3、质量不符合约定。

第二节 施工合同

一、法律依据
（1）《合同法·第二条》：
合同是平等主体的自然的、法人，其他组织之间设立、变更、终止民革权利义务关系的协议；
（2）《合同法·第269条》：
建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同；
建设工程合同包括勘察、设计、施工合同；
（3）《建筑法·第15条》：
建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确对方的权利和义务。

二、《合同法》的基本规定（第16章）
1、建设工程合同的含义：是发包人与承包人为完成双方商定的建设工程，明确相互权利、义务的关系的协议。

2、建设工程合同性质和形式：
1）承包人进行工程建设、发包人支付工程价款的合同；
2）合同类型有――工程勘察、设计、施工的合同，
但，监理合同为“委托合同”；
3）合同应当采用 书面形式 订立。

3、发包人的权利和义务
1）发包人 可与总承包人订立“建设工程合同”，
或分别与勘察人、设计人、施工人订立“勘察、设计、施工承包”合同；
2）发包人 可随时检查作业进度、质量（不妨碍承包人正常作业情况下）；
3）发包人的违约行为和责任：
（1）未及时对承包人隐蔽工程检查，造成承包人工期延误，
（2）未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，
（3）变更计划或提供的资料不准确，
（4）未按约定支付价款。

4、承包人的权利和义务
1） 经发包人同意，可将自己承包的部分工作交由第三人完成；
2） 必须自行完成建设工程的主体结构施工；
3） 通知隐蔽工程验收；
4） 承包人的违约行为和责任：
（1）质量不符合要求或约定，
（2）未按约定的时间完成承包工作的，
（3）承包人原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的。

5、建设工程的禁止行为：
1） 发包人不得将应由一个承包人完成的建设工程肢解发包给几个承包人，
2） 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，
3） 承包人不得将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人，
4） 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，
5） 禁止分包单位将其承包的工程再分包。

6、建设工程竣工要求：
1） 发包人根据设计图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时验收；
2） 验收合格的，发包人应按照约定支付价款，并接收该建设工程；
3） 建设工程竣工验收合格后，方可交付使用。

三、勘察、设计合同
1、勘察合同：完成工程的地理、地质状况调查研究而达成的协议。

2、设计合同：为项目的（1）可行性－方案设计，

（2）审批要求－扩初方案设计
（3）实施要求－施工图设计 而达成的协议。
3、勘察、试设计合同的内容：提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。

4、违约责任
1）承包人：勘察、设计质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件，造成发包人损失；
2）发包人：提供资料不准确，或未按照期限提供必要的勘察、设计工作条件，而造成返工、停工或者修改设计。


四、施工合同
（一） 施工合同的概念
1、施工合同的内容： （1）工程范围、（2）建设工期、（3）中间交工工程的开工和竣工时间、（4）工程质量、（5）工程造价、（6）技术资料的交付时间、（7）材料和设备的供应责任、（8）拔款和结算、（9）竣工验收（范围、内容、及验收标准）、（10）质量保修范围和质量保证期、（11）双方相互协作，等条款。

2、施工合同的特点：
1）合同“标的物”的特殊性―建筑产品的特点（固定性、宠体性、复杂性）；
2）合同履行的周期长―建筑产品生产的特点（流动性、单一性、复杂性 / 施工作业条件、施工工种、协调关系）；
3）合同条款内容繁多；
4）合同涉及面广。